Iemands portret publiceren: mag dat?

Het thema van deze maand is portretfotografie. De Auteurswet kent een regeling voor portretten. Deze regeling staat beter bekend als het ‘portretrecht’. Maar wat is het portretrecht eigenlijk en kun je portretten zomaar publiceren? Tekst: Joost Becker en Jeroen Lubbers, Dirkzwager advocaten

0
104

Portretrecht?
Het ‘portretrecht’ is met name vastgelegd in de artikelen 19, 20 en 21 van de Auteurswet. In tegenstelling tot wat mensen vaak denken, is het portretrecht geen op zichzelf staand recht. Het is slechts een beperking op het auteursrecht en biedt – eventueel – de mogelijkheid aan de geportretteerde om zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn of haar portret. Maar hoe zit dat nu precies?

Allereerst moet een antwoord gevonden worden op de vraag wat een ‘portret’ precies is. De toelichting op de Auteurswet (uit 1912) spreekt over afbeeldingen van het ‘gelaat’. Een afbeelding van het gelaat is vanzelfsprekend (dus) een portret. Er zijn echter allerlei andere afbeeldingen denkbaar waarop géén gelaat is afgebeeld, maar waarop personen toch herkenbaar zijn afgebeeld. Al in 1987 heeft de Hoge Raad hierover een belangrijk arrest gewezen.(1) In die zaak had een fotograaf een foto genomen van een jonge vrouw op een naturistenkamp. Deze foto was vervolgens geprint op de achterkant van een naturistengids die door heel Nederland verkrijgbaar was. De foto was zo genomen – het haar van de vrouw viel deels over haar gezicht heen – dat zij niet onmiddellijk herkenbaar was. De uitgever van de naturistengids stelt zich in de juridische procedure op het standpunt dat de foto van de vrouw geen portret is. De Hoge Raad gaat daar niet in mee en oordeelt dat die stelling geen steun vindt in het recht. Naast herkenning van iemands gelaat zijn er namelijk veel meer eigenschappen die tot herkenning kunnen leiden zoals “een typerende lichaamshouding”.

Hieruit kan worden afgeleid dat het begrip ‘portret’ (veel) breder is dan enkel afbeeldingen van het gelaat. Het is niet vereist dat de geportretteerde onmiddellijk herkenbaar moet zijn. Het is voldoende als hij of zij herkend kan worden. En dat gaat best ver, want sommige – met name bekende – personen worden zelfs herkend aan hun lichaamshouding, postuur, of silhouet.

Zoals de vaste lezer inmiddels bekend zal zijn, heeft de ‘maker’ (de fotograaf) in principe de auteursrechten op zijn foto’s. De fotograaf kan dus als enige bepalen wie zijn foto’s mag verveelvoudigen (kopiëren en bewerken) en openbaar maken (verspreiden, publiceren, etc.). Dat geldt ook als daarop iemand is afgebeeld. Volgens dat uitgangspunt zou de fotograaf een portret onbeperkt mogen publiceren, verspreiden en hergebruiken (voor andere doeleinden). Maar dat gaat de wetgever te ver. De geportretteerde moet namelijk ook beschermd worden.

(Niet) in opdracht gemaakte portretten
De Auteurswet maakt een onderscheid tussen portretten die in opdracht van de geportretteerde worden gemaakt (artikel 20 Auteurswet) en portretten die niet in opdracht worden gemaakt (artikel 21 Auteurswet).Voor portretten die in opdracht van de geportretteerde worden gemaakt, geldt dat de fotograaf deze in principe niet openbaar mag maken (zie artikel 20 Auteurswet), tenzij hij toestemming heeft van de geportretteerde. Het meest eenvoudige voorbeeld hiervan is de studiofotograaf die in opdracht van een persoon een portretfoto maakt.

In de praktijk worden de meeste portretten echter juist niet in opdracht gemaakt. Denk bijvoorbeeld aan foto’s die willekeurig op straat worden genomen, of aan persfotografen die foto’s maken van allerhande situaties. Voor dat soort portretten bestaat een spiegelbeeldige regeling, die als uitgangspunt heeft dat dergelijke portretten juist wel gepubliceerd mogen worden. Slechts als de geportretteerde een ‘redelijk belang’ heeft om zich tegen publicatie te verzetten, moet de fotograaf daarvan afzien. Wanneer heeft de geportretteerde zo’n redelijk belang?

© Philipe Cavalcant.

 

Redelijk belang van de geportretteerde
Het begrip ‘redelijk belang’ is een open norm. Dit betekent dat de rechter daar zelf invulling aan mag geven. In de rechtspraak zijn met name twee belangrijke belangen van de geportretteerde uitgewerkt: privacy- en exploitatiebescherming.(2)

De publicatie van een portret mag geen ongewenste of ontoelaatbare inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Als een geportretteerde bezwaar maakt tegen publicatie van zijn portret, dan zal de rechter een afweging maken tussen enerzijds de privacybelangen van de geportretteerde, en anderzijds het recht op informatie- of persvrijheid van de fotograaf. De belangen van beide partijen worden in een figuurlijke weegschaal gelegd, en degene wiens belangen het zwaarst wegen zal waarschijnlijk winnen. Daarbij moet nog worden opgemerkt dat uit rechtspraak volgt dat privacybelangen in beginsel zwaarder wegen dan de belangen van de auteursrechthebbende.

Maar niet in alle gevallen is dat zo. Een bekende – en richtinggevende – uitspraak waarin onder meer deze discussie een rol speelt, is het arrest van de Hoge Raad in de zaak Cruijff/Tirion.(3) Tirion is een uitgever die in 2003 een fotoboek heeft gepubliceerd over het leven van wijlen Johan Cruijff. In het boek is een groot aantal foto’s opgenomen van de carrière van Cruijff. De foto’s zijn afkomstig uit de collectie van een Amsterdamse fotograaf. De fotograaf was ook de auteursrechthebbende op die foto’s en mocht de foto’s daarom in beginsel – als auteursrechthebbende – publiceren. Cruijff had echter geen toestemming gegeven om zijn portret te publiceren.

Naast de commerciële aspecten – waarover hierna meer – stelt Cruijff in de procedure dat hij een redelijk belang heeft om zich tegen publicatie te verzetten, omdat de publicatie van zijn portretten inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou maken. De Hoge Raad gaat hier echter niet in mee. Ten aanzien van het gewicht van privacybelangen van Cruijff overweegt de Hoge Raad:

“Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto’s die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek.”

De Hoge Raad is van oordeel – in lijn met Europese rechtspraak – dat bekende personen meer moeten dulden. Het publiceren van foto’s van Cruijff in de uitoefening van zijn beroep als voetballer vormt geen inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, en is dus geen redelijk belang zich te verzetten tegen publicatie van zijn portretten.
Echter, juist omdat Cruijff een bekend persoon was, kon hij als geen ander zijn naam en beeltenis commercieel verkopen. Hij had zogenaamde ‘verzilverbare populariteit’. En de bescherming van de exploitatie van dergelijke populariteit is juist ook een algemeen aanvaard belang waarmee een geportretteerde zich in voorkomend geval kan verzetten tegen publicatie van zijn portret. In de procedure tegen Tirion stelt Cruijff zich dan ook op het standpunt, dat zijn commerciële belangen een verbod op publicatie van zijn portretten rechtvaardigen.

De Hoge Raad is het met Cruijff eens dat commerciële belangen een redelijk belang kunnen zijn. In die gevallen moet de uitgever een ‘redelijke vergoeding’ aanbieden. Een redelijke vergoeding is in principe een geldbedrag (vergelijkbaar met een licentie- of royaltyvergoeding) en doet recht “aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde” en dient in overeenstemming te zijn “met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer.” Maar ook deze overweging kan Cruijff in de juridische procedure niet baten. Het was namelijk al vast komen te staan dat Tirion aan Cruijff een vergoeding had aangeboden, en Cruijff had niet aangevoerd dat die vergoeding onredelijk was. In zo’n geval – zo stelt de Hoge Raad – “zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is.” Het bestaan van dergelijke ‘bijkomende omstandigheden’ was niet aangetoond.

Lessons learned
Maar wat is nu de conclusie die je hieruit kan trekken? Voor portretten die in opdracht van de geportretteerde worden gemaakt dien je als fotograaf (vrijwel) altijd toestemming te vragen. Voor portretten die niet in opdracht worden gemaakt, geldt dat de geportretteerde met een redelijk belang zich kan verzetten tegen publicatie. Maar zoals uit deze bijdrage wel blijkt, is het lastig om vast te stellen wanneer van zo’n redelijk belang sprake is. Privacy- en exploitatiebescherming zijn de meest voorname, maar er zijn meer belangen denkbaar die een verbod op publicatie kunnen rechtvaardigen. Mijn advies is dan ook om waar mogelijk altijd om toestemming voor publicatie te vragen. Een geportretteerde die toestemming voor publicatie heeft gegeven, kan deze later namelijk niet zonder meer intrekken.

http://www.dirkzwager.nl/specialisten/jeroen-lubbers/
http://www.dirkzwager.nl/specialisten/joost-becker/

Noten:
1. Hoge Raad 30 oktober 1987, NJ 1988/277 (Naturiste).
2. N.B. er zijn dus meer belangen denkbaar die een ‘redelijk belang’ kunnen zijn.
3. Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion).

disclaimer

“Het recht is veranderlijk. Deze bijdrage dateert van 1 mei 2018 en is daarom mogelijk niet meer actueel. Deze bijdrage is uitsluitend informatief en dient niet als juridisch advies. Het auteursrecht op deze bijdrage rust bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. en wordt uitdrukkelijk voorbehouden.”

Geef een reactie